Kadın Doğum Uzmanlarının kâbusu haline gelen malpraktis DOWN SENDROMU dosyalarında aydınlatma konusunun çerçevesi çizilmektedir. Uzun zamandır Kadın Doğum Uzmanları tarafından beklenen ve emsal olması açısından büyük önem arz eden iş bu kararla yazılarımızda sürekli olarak vurguladığımız;
Aydınlatmanın sözlü olduğu ve ispatının her türlü araçla yapılabileceği,
Hekimlerin hastane organizasyonu dışında hastalardan onam, yazılı belge alamayacakları,
Hekimlere sunulan protokol defteri, bilgisayar programlarına not düşmek dışında yapabilecekleri bir şey olmadığı,
Sisteme, protokol defterine düşülen notların karine teşkil edeceği ve artık aksinin hasta tarafından ispat edilmesi gerektiği,
Yönündeki değerlendirmelerimize paralel bir karar olması açısından da sevindiricidir.
Malpraktis Down Dosyalarında Aydınlatmanın İspatı ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Kararı ile Malpraktis down dosyalarında aydınlatma ve onam konusunda cevap aranan bazı hususlar netleşmiş ve hekimler aleyhine gelişen hukuki durumda bir denge kurulmuştur. Zira Down Sendromlu çocuklarımızın ve ailelerinin sorunlarına devlet eli ile çözüm bulunması gerekirken sorunların hekimler üzerinden çözülmeye çalışılması farklı mağduriyetlere sebep olmuş Kadın Doğum Uzmanlarının takiplerindeki gebelere ileride dava açar mı düşüncesi ile yaklaşmasına yol açacak boyutlara ulaşarak artık sağlık sisteminin ciddi bir sorunu haline gelmekle kalmamış meslekten kaçışlara yol açmıştır. Gelinen noktada sadece tek bir uzmanlık alanını değil tüm uzmanları ilgilendiren “aydınlatma” sebebi ile açılacak davalarda hekimlerden pratikte olmayan poliklinik hastalarını aydınlattığına ilişkin onam istenmesi gibi bir duruma yol açabilecek hukuki bir yanlıştan dönülmüş olması ayrıca sevindirici önemlidir.
Aydınlatma konusunda kararın özü olarak gördüğüm bir maddesi aşağıdaki şekildedir. “Yukarıda belirtildiği üzere Türk hukukunda aydınlatma yükümlülüğünün yazılı olarak yapılması gerektiğine ilişkin bir düzenleme yer almadığı gözetildiğinde hastanın aydınlatılması sözlü ya da yazılı şekilde gerçekleştirilebilir. Dolayısıyla aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiği hususu hekim ve zorunlu sorumluluk sigortacısı tarafından her türlü delille ispatlanabilir. …………..Bu itibarla somut olayda da davacının 14 yıldır çocuğunun olmadığı, 38 yaşında olduğu, suni dölleme (IUI) yöntemiyle gebe kaldığı ve lise mezunu olduğu gözetildiğinde davacının 24.09.2012 tarihinde hekim tarafından kendisinden istenen üçlü tarama testini yaptırmış olmasına rağmen, aynı gün istenen A/S (Amniosentez) testi konusunda aydınlatılmamış olduğunu ileri sürülmesinin çelişkili olduğu, öte yandan protokol defterinde yer alan amniosentez ve down sendromu konusunda bilgi verildiğine ilişkin kayıtların aksinin davacı tarafça ispatlanmadığı anlaşılmaktadır. “
Malpraktis Down Dosyalarında Aydınlatmanın İspatı ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Kararı Aşağıda görüleceği üzere Kadın Doğum Uzmanı Hekimlerinin yıllarca anlatmaya çalıştıkları bir konunun hukuka yön veren Hukuk Genel Kurulu tarafından anlaşılması hekimler açısından şans olmuştur.
“Malpraktis davalarında down sendromu ve aydınlatılmış onama Yargıtay’ın bakış açısı” konulu yazımızda; İlk derece Mahkemesi kararı, İstinaf Kararı ve Yargıtay Kararını incelemiştik. Devamı olan inceleme konusu kararda ise İstinaf Mahkemesinin Direnme Kararı ve T.C. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2020/11-592 Esas ve 2022/356 Kararını inceleyeceğiz.
YARGITAY HUKUK GENEL KURULU KARARI
“………Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 23. Hukuk Dairesi 08/07/2020 Tarih ve 2020/332-2020/901 nolu kararı
Taraflar arasındaki “tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 23. Hukuk Dairesi tarafından ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın reddine ilişkin verilen karar, davacılar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 11. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİNCE ÖZEL DAİRE BOZMA KARARINA KARŞI DİRENİLMİŞTİR.
Direnme kararı davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi: Davacılar vekili; ……., müvekkili ……. hamileliği boyunca Kadın Doğum Uzmanı Dr. …… tarafından takip edildiğini, ne var ki anılan doktorun tıbbî kötü uygulaması sonucu hamilelikte teşhis edilememiş olması nedeniyle müvekkili ………. down sendromlu olarak doğduğunu, sigortalı doktorun yanlış bilgilendirmesi nedeniyle sağlıklı bir çocuk sahibi olmayı bekleyen müvekkili …….. şok yaşadığını ve sakatlığın giderilmesi veya gebeliğin sonlandırılması ihtimallerinden yoksun bırakıldığını, anılan doktorun yüksek özen borcu altında olduğunu ve üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmediğini, bu nedenle müvekkillerinin maddi ve manevi zarara uğradığının ……..
Davalı Cevabı:
5. Davalı vekili; ………….. davanın reddini savunmuştur.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI:
Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 09.03.2017 tarihli ve 2015/15 E., 2017/157 K. sayılı kararı ile; hasta epikriz kayıtlarında down sendromuna ilişkin test, istem ve sonuç kaydı bulunmadığı, ancak protokol kayıt defterinde 12.09.2012 tarihli muayene kaydında riskli gebelik ve amniosentez (A/S) kaydının olduğu, yine 24.09.2012 tarihli muayene kaydında da tarama testi, A/S ve ayrıntılı USG kaydı bulunduğu, aynı tarihli kayıtta üçlü tarama testinin sonucu olan 1/51 oranı notunun olduğu, tarama testinde down sendromlu çocuk olma riskinin 1/51 oranında yüksek çıktığı bilgisinin doktor tarafından bilinmesine rağmen doktorun bu hususta hastayı aydınlattığına ve hastanın A/S testinin yapılmasını reddettiğine ilişkin hiçbir kaydın bulunmadığı, bu nedenle doktorun %100 kusurlu olduğunun kabulü gerektiği, davacı ………… maddi zararının toplam 1.934.557,50TL olduğu, davalı sigorta şirketinin poliçe limitiyle sorumlu olduğu gerekçesiyle davanın kabulü ile davacı ….. ….. yönünden ise 30.000TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI:
lk derece mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 23. Hukuk Dairesinin 18.09.2018 tarihli ve 2017/712 E., 2018/1211 K. sayılı kararı ile; davacılardan ……….. 38 yaşında suni dölleme yöntemiyle gebe kaldığı, gebeliğinin 15 ilâ 35. haftalarında sigortalı doktor ………. tarafından çalıştığı özel hastanede takibinin yapıldığı, anılan doktor tarafından düzenlenen davacıya ait 12.09.2012 tarihli ilk epikrizde hasta ile ilgili tanının belirtildiği ve protokol defterinde ise hastanın riskli gebelik kapsamında takibinin yapılacağı tespit edilerek A/S (Amniosentez) ve USG tetkikleri istendiği, 24.09.2012 tarihli epikrizde hastanın gebeliği ile ilgili tanının yapıldığı ve protokol defterinde üçlü tarama testi, A/S ve ayrıntılı USG istendiği, 01.10.2012 tarihli raporda üçlü tarama testinin sonucunun 1/51 çıktığı, daha sonra aynı doktor tarafından en sonuncusu 30.01.2013 tarihinde olmak üzere altı defa daha epikriz düzenlendiği, davacının 22.02.2013 tarihinde başka bir hastanede doğum yaptığı, oğlu …..’e down sendromu tanısının konduğu, A/S testinin sigortalı doktorun çalıştığı hastanede yapılamadığı, davacının 24.09.2012 tarihinde doktor tarafından kendisinden istenen üçlü tarama testini yaptırmış olmasına rağmen, aynı gün istenen A/S testi konusunda aydınlatılmamış olduğunu ileri sürmesinin çelişkili olduğu, A/S testi aynı hastane bünyesinde sigortalı doktor tarafından yapılmasının mümkün olmadığı, A/S testi hususunda aydınlatıldığına dair davacı …..imzasını taşıyan yazılı onam alınmasına gerek bulunmadığı, zira sigortalı doktorun kendisinin yapamayacağı bir işlemle ilgili davacıdan imzalı, yazılı onam almasının beklenemeyeceği, sigortalı doktorun gebeliğin haftasına uygun olarak gerekli tarama testlerini, A/S ve USG tetkiklerini istediği, sonuç olarak sigortalı doktorun tıbbî kötü uygulamasının bulunmadığı ve A/S testi hususunda davacının aydınlatıldığını ispatlandığı gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davacıların davasının reddine karar verilmiştir.
ÖZEL DAİRE BOZMA KARARI:
Bölge adliye mahkemesinin yukarıda belirtilen kararı süresi içinde davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 28.11.2019 tarihli ve 2018/5309 E., 2019/7607 K. sayılı kararı ile; “…Özetle hekim, görevini yüksek özenle yerine getirmeli ve hastanın bilgi alma hakkı kapsamında onu aydınlatmalıdır. Somut olayda, alan uzmanı hekimin anne karnındaki bebekteki down sendromunu teşhise yönelik bir hatası veya bu anomaliyi teşhise yönelik imkanlar konusunda hastayı yeteri kadar aydınlatmamasının sorumluluğunu doğuracağı izahtan varestedir.
Davacı anne, dava dışı hekimin kusurlu davranışı sebebiyle, anne karnındaki bebekte var olan down sendromunun tespit edilemediğini, riskli gebeliği sonlandırma hakkının elinden alındığını ileri sürmektedir.
Somut olayda, anne karnındaki bebeğin down sendromlu olma riskinin yüksek (1/51) çıktığı anlaşılmaktadır. Alınan raporlarda da belirtildiği gibi, tarama testi sonucunda elde edilen düşük risk oranına rağmen bebeğin down sendromlu olma ihtimali bulunduğu gibi, yüksek risk çıkması da bebeğin kesin olarak down sendromlu olduğu anlamına gelmemekte, bebeğin down sendromlu olup olmadığının tespiti için kesin tanı yöntemlerine başvurulması gerekmekte, ancak bu yöntemler de düşük gibi riskleri beraberinde getirmektedir. Bu durumda hekim, üçlü tarama testi sonucunda elde edilen sonucu, kesin tanı için başvurulabilecek yöntemleri, bu yöntemlerin risklerini, yukarıda açıklanan mevzuat hükümleri gereğince ve usulünce anneye açıklamalı, onu aydınlatmalıdır. Aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiğini ispat yükü ise hekimdedir.
Bu durumda mahkemece, sağlık hizmetinin verilmesinde tıbbı gereklere uygun teşhis, tedavi ve bakımı özenle yapma görevinin hekime ait olduğu, hastanın uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, komplikasyonları ve reddetme durumda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri konusunda bilgi edinme hakkının bulunduğu, bu bilgilendirmenin hekim tarafından hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapılması gerektiği, hastayı bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü bulunan hekimin, bu yükümlülüğünü mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiğini ispatlamak zorunda olduğu kabul edilerek, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken; hatalı gerekçe ile davanın reddine karar verilmesi doğru olmamış, hükmün bu nedenle temyiz eden davacılar yararına bozulması gerekmiştir…” gerekçesiyle kararın bozulmasına ve dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.
DİRENME KARARI:
Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 23. Hukuk Dairesinin 08.07.2020 tarihli ve 2020/332 E., 2020/901 K. sayılı kararı ile; önceki gerekçeyle direnme kararı verilmiştir.
DİRENME KARARININ TEMYİZİ:
Direnme kararı süresi içinde davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.
II. UYUŞMAZLIK
13. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; gebelik takibi sırasında davacı …..yapılan üçlü tarama testi sonucunun down sendromlu çocuk doğurma yönünden yüksek riskli çıkması karşısında sigortalı doktor tarafından anılan davacının kesin tanı için başvurulabilecek yöntemler ve bu yöntemlerin riskleri hususunda gerekli aydınlatmanın yapıldığının ispat edilip edilmediği noktasında toplanmaktadır.
III. GEREKÇE
Sağlık hizmetleri bireylerin ve toplumların sağlıklarının korunması, sağlık sorunlarının cereyan etmesi hâlinde tedavilerinin yapılması, tam olarak iyileşemeyen bireylerin başkalarına bağımlı olmadan yaşayabilmelerinin sağlanması ve toplumların sağlık düzeylerini yükseltmek için yapılan çalışmaların bütününü ifade etmektedir. Dolayısıyla sağlık hizmetleri nitelikleri gereği diğer kamu hizmetlerinden farklılık arz eder. Zira sağlık hizmetinin temel hedefi olan insan sağlığı sorunu ertelenemez ve ikame edilemez. Bilime dayalı olması gereken tanı ve tedavi metotlarının insan yararına sürekli yenilik ve gelişme göstermesi, hizmet kalite ve beklentilerini çağın koşullarına yaklaştırmayı gerektirmektedir. Bu yönüyle sağlık hizmetleri, kendi iç dinamikleri ve nitelikleri gereği üretilmesi ve halk yararına sunulmasında özel sektörün kazanç, rekabet ve büyüme dinamiklerinden yararlanacak türdeki hizmetlerdendir (Anayasa Mahkemesinin 22.11.2007 tarihli ve 2004/114 E., 2007/85 K. sayılı kararı).
Sağlık hizmetleri, idare ve özel kişiler tarafından sunulan, tekel niteliğinde olmayan bir kamu hizmetidir. Bu kapsamda sağlık hizmetleri kamu kurum ve kuruluşları ile gerçek kişiler ve özel hukuk tüzel kişilerince sunulmakta olup, söz konusu kamu hizmeti kamu kurum ve kuruluşlarınca emanet usulü, özel kişilerce de izin usulü ile görülmektedir. Sağlık hizmetleri belirli esaslar çerçevesinde, kamu kurum ve kuruluşları (Sağlık Bakanlığı, Türk Silahlı Kuvvetleri, üniversiteler, belediyeler ve diğer kamu kurum ve kuruluşları) ile gerçek kişiler ve özel hukuk tüzel kişileri (şirketler, dernekler, vakıflar vb.) tarafından emanet veya izin usulü dairesinde sunulmaktadır. Öte yandan Ayakta Teşhis ve Tedavi Yapılan Özel Sağlık Kuruluşları Yönetmeliği gereğince, tıp merkezleri ve en az iki hekim tarafından açılan ve işletilen poliklinikler şeklinde tanı ve tedavi merkezleri; fizik tedavi ve rehabilitasyon müesseseleri ve radyoterapi müesseseleri şeklinde tedavi merkezleri; tıbbî laboratuarlar, radyoloji müesseseleri ve nükleer tıp müesseseleri şeklinde tanı merkezleri ve mesleğini serbest olarak icra etmek üzere bir hekim tarafından muayenehane açılması mümkündür.
Hekimin mesleki faaliyetlerini serbest olarak icra etmesi durumunda hekimle hasta arasında bir sözleşme söz konusudur. Hekim bu sözleşme ile bir sonuç borcunu değil özenli iş görme borcu altına girdiğinden bu sözleşme Türk hukukunda genel olarak vekâlet sözleşmesi olarak kabul edilmektedir. Bu sözleşmenin asli edimini tıbbî tedavi edimi oluşturduğundan bu sözleşmenin de vekâlet sözleşmesi hükümlerine tabi tutulması, ancak diğer yükümlülüklere ilişkin tipik sözleşme hükümlerinin de niteliklerine uygun düştüğü oranda kıyasen uygulanması gerekmektedir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 11.11.2021 tarihli ve 2018/(13)3-849 E., 2021/1385 K. sayılı kararı). Öte yandan Devlet, üniversite, belediye ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarına ait hastaneler ile doktorlar arasındaki ilişki kamusal bir ilişki olduğundan hasta ile doktor arasında sözleşme ilişkisi söz konusu değildir.
………… 18. …….. 19. …….. 20. …………….. 23. ……………
21. Tıbbî müdahalede rızanın hukuk düzeninde geçerli olarak yerini alabilmesi için hekim tarafından aydınlatma yükümlülüğünün usulüne uygun bir şekilde yerine getirilmesi gerekir. Gerçekten de kişinin kendisine yapılacak tıbbî müdahale konusunda karar verebilmesi için neye rıza gösterdiğini bilmesi ve aydınlatılmış olarak rıza (onam) göstermesi gerekir. Başka bir deyişle tıbbî müdahale, hastanın tam olarak aydınlatılmasından sonra “aydınlatılmış rızanın (onamın)” verilmesi üzerine yapılmalıdır. Aydınlatılmış rıza (onam), Türk Tabipler Birliği Meslek Etiği Kuralları’nın 26. maddesinde; “Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konusunda aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir.” şeklinde ifade edilmiştir. Dolayısıyla aydınlatılmış rıza, riskleri, yararları ile alternatifleri ve onların da risk ve yararlarını kapsayan tedavi uygulamasının, hekim tarafından yeterli düzeyde ve uygun şekilde açıklanmasından ve hasta tarafından hiçbir tereddüde yer kalmayacak şekilde anlaşılmasından sonra, tıbbî tedavinin ve uygulamanın hasta tarafından “gönüllülükle kabulü” anlamına gelmektedir. Öte yandan hekimin aydınlatma yükümlülüğü, aydınlatılmış rızayı kapsamına alan ancak ondan daha kapsamlı bir yükümlülüğü ifade eder. Başka bir deyişle aydınlatma yükümlülüğünün kapsamına aydınlatılmış rıza yanında hekimin hastasını uygulanan tedavi sonrasında yapılması gerekenler konusunda bilgilendirmesi de girer (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 11.11.2021 tarihli ve 2018/(13)3-849 E., 2021/1385 K. sayılı kararı).
22. Görüldüğü üzere hekimin hastasını aydınlatma yükümlülüğünün fonksiyonu, hastanın bedensel ve ruhsal bütünlüğü ile ilgili olarak serbestçe karar alma özgürlüğünü temin etmeye yöneliktir. Bu kapsamda aydınlatma yükümlülüğü açısından önem taşıyan husus, kişinin kendisini ilgilendiren konularda yalnız olarak ve üçüncü şahısların etkisi altında kalmaksızın kendiliğinden karar alabilmesi anlamına gelen kişinin kendi geleceğini belirleme hakkıdır. Kişinin kendi geleceğini belirleme hakkı, kişiye tanınan en yüksek değerdeki haklardan olup esasında hekimin aydınlatma yükümlülüğünün hukuksal temelini oluşturmaktadır. Zira hasta, kendi geleceğini belirleme hakkına sahip olarak vücudu üzerinde gerçekleştirilecek her türlü müdahaleye ilişkin olarak olumlu ya da olumsuz bir kararı, aydınlatma yükümlülüğü gereği gibi yerine getirildiği durumlarda verecektir.
23. Hekimin hastasını aydınlatma yükümlülüğünün hukukî dayanaklarını genel olarak hekimin özen yükümlülüğü ve aydınlatma yükümlülüğünün rızanın bir koşulu olması nedeniyle hastanın rızasına ilişkin kanuni düzenlemeler oluşturmaktadır. Örneğin 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 70. maddesi; “Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.)” hükmünü haizdir. Bununla birlikte bu genel nitelikli düzenlemeler yanında bazı özel nitelikli düzenlemelerde de hekimin aydınlatma yükümlülüğünün hukukî dayanaklarını bulmak mümkündür. Nitekim 04.04.1997 tarihinde imzalanan ve 09.12.2003 tarihli ve 25311 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Avrupa Biyotıp Sözleşmesi’nin 5. maddesinde; 2238 sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması ve Nakli Hakkında Kanunun 7. maddesinde; Tıbbî Deontoloji Nizamnamesi’nin 14. maddesinde; Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 15. maddesinde hekimin hastasını aydınlatma yükümlülüğü altında olduğu dolaylı da olsa belirtilmiş bulunmaktadır.
24. Hekimin aydınlatma yükümlülüğünün ispatı hususunda mevzuatta bir hüküm bulun….tadır. Ancak her tıbbî müdahalenin hukuksal açıdan kişinin vücut bütünlüğünün ihlali anlamını taşıdığı gözetildiğinde ve TMK’nin 24. maddesi gereğince kişinin müdahaleye rızasının bulunmadığına ilişkin yasal karine dolayısıyla hekimin aydınlatma yükümlülüğünde ispat yükü hekim üzerinde olmalıdır. Zira rıza, hukuka aykırılığı ortadan kaldırdığına göre rızanın bulunduğunu ve hastanın aydınlatıldığını savunan hekimin yasal karinenin aksi olan bu hususları ispatlaması gerekir. Öte yandan hekim tarafından ispat edilmesi gereken hukuksal haklılık sebebinin kapsamına hem aydınlatma yükümlülüğünün ispat edilmesi hem de mevcut riskler hakkında hastanın aydınlatılmış rızasının alınması dâhildir. Gerçekten de aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiğinin ispat külfetinin hekime yüklenmesi hastanın gereği gibi aydınlatılmış olmaması halinde geçerli bir rızanın da söz konusu olmayacağı düşüncesine dayanmaktadır. Bu itibarla hasta ile hekim arasında sözleşme ilişkisi bulunsun veya bulunmasın hekimin mesleğini icra ederken göstermesi gereken özen yükümlülüğü gereğince, kendisi karşısında zayıf ve güçsüz konumda olan hastasını aydınlattığını ve hastanın aydınlatılmış rızasının alındığını ispatlaması gerekmektedir.
25. Aydınlatma yükümlülüğünü ispat külfetinin hekim üzerinde olmasının bir diğer sebebi de hekimlerin ve sağlık kuruluşlarının tıbbî açıdan gerekli olan hususlarda arşivleme ve kayıt tutma yükümlülüğünün bulunmasıdır. Bu yükümlülük her şeyden önce hekimin, teşhis ve tedavi süreci içerisinde sağlıklı karar verebilmesini ve aldığı kararları kontrol edebilmesini kolaylaştırmakta ve ayrıca yapılan işlemlerin belgelenmesini sağlamaktadır. Dolayısıyla arşivleme ve kayıt tutma yükümlülüğü hekim ve hastaların menfaatlerinin bir gereğidir. Arşivleme ve kayıt tutma yükümlülüğünün ihlali bizatihi tazminat sebebi olmasa da hasta lehine tıbbî müdahalenin yapılmadığı yönünde fiili bir karine yaratmaktadır. Bu açıdan bakıldığında da tıbben gerekli olan müdahalenin yapıldığını ispat yükü hekime düşmektedir.
26. Türk hukukunda girişimsel bazı müdahalelerde hastanın yazılı rızasının alınması gerektiği öngörülmüş ise de aydınlatma yükümlülüğünün yazılı olarak yapılması gerektiğine ilişkin bir düzenleme yer almaktadır. Öte yandan Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 18. maddesi gereğince bilgi, mümkün olduğunca sade şekilde, tereddüt ve şüpheye yer verilmeden, hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde verilir; hasta, tıbbî müdahaleyi gerçekleştirecek sağlık meslek mensubu tarafından tıbbî müdahale konusunda sözlü olarak bilgilendirilir. Dolayısıyla hastanın aydınlatılması sözlü ya da yazılı şekilde gerçekleştirilebilir. Başka bir deyişle hekimin hastasını aydınlatma yükümlülüğü kapsamında yazılı aydınlatma belirli ölçüde ispat kolaylığı sağlasa da şekil serbestisi söz konusudur. O hâlde aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiği hususu hekim tarafından her türlü delille ispatlanabilir.
27. Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı …..gebeliğinin 15. haftasından itibaren Özel ………. Hastanesi’nde Kadın Hastalıkları ve Doğum Uzmanı olarak görev yapan ….. tarafından gebelik takibinin yapıldığı, davacı ….. en son gebeliğinin 35. haftasında ….. tarafından muayene edildiği, davalı sigorta şirketi ile hekim ….. arasında anılan dönemi de kapsayacak şekilde Tıbbî Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Sözleşmesi yapıldığı anlaşılmaktadır. Ayrıca davacı ….. 22.02.2013 tarihinde Zekai Tahir Burak Kadın Sağlığı Eğitim ve Araştırma Hastanesinde doğum yaptığı, bebek …..’e çocuk hastalıkları uzmanı tarafından down sendromu tanısının konulduğu, bu hususun 22.03.2013 tarihli Sitogenetik Analiz Raporu ile kesinleştiği dosya kapsamı ile sabittir.
28. Dosya kapsamında bulunan bilirkişi raporlarında; down sendromunun genellikle 21. kromozomdaki trisomiden kaynaklanan genetik bir bozukluk olduğu, bu genetik bozukluk sebebiyle down sendromlu kişilerde zihinsel ve gelişimsel yetersizlikler meydana geldiği, down sendromunun iki tane olması gereken 21. kromozomun üç tane olması ile karakterize edildiği, down sendromunun gebelik sırasında tanısı için başlıca kullanılan yöntemlerin ikili, üçlü, dörtlü test, ense kalınlığı gibi prenatal tarama testleri ve ultrason olduğu, down sendromu riskini etkileyen birçok faktörün bulunduğu, kromozomdan kaynaklanan bir bozukluk olan down sendromunda bilinen en önemli risk faktörünü annenin yaşının 35 ve üzeri bir yaşta olmasının oluşturduğu, her kadının kromozom defektli bebek dünyaya getirme riskinin bulunduğu, ancak down sendromu açısından kişiye özgü olarak risk tespitinde annenin ileri yaşı, gebelik yaşı ve kromozom defekti öyküsünün temel faktörler olarak ele alındığı, bu itibarla hekimin, gebenin kişisel durumunu değerlendirmesi ve gerekli tetkikleri yaptırması gerektiği belirtilmektedir.
29. Yine dosya kapsamında bulunan bilirkişi raporlarında; gebelik döneminin 11 ilâ 14. haftalarında yapılan ikili test, 15 ilâ 20. haftalarında yapılan üçlü test ve dörtlü testler neticesinde down sendromu ihtimalinin ortaya konulmasının mümkün olduğu, down sendromlu bebeklerde gebelik ultrasonografisinde majör anomalilerin izlenebildiği, bu anomalilerin özellikle ventriküler septat defekt olmak üzere kalp odacıkları arasında delikler, hafif ventrikülomegati, duedonal atrezi, artmış ense kalınlığı, kistik higroma, hidrops fetalis olduğu, 15 ilâ 20. gebelik haftaları arasında down sendromlu bebeklerin yaklaşık %40-50’sinde artmış ense kalınlığının saptanabileceği, 11 ilâ 14. haftalar arasında da ense kalınlığının down sendromu açısından bir risk faktörü olduğu, ayrıca tarama testlerine ek olarak detaylı fetal ultrasonografinin tüm gebelere uygulanması gerektiği, zira detaylı fetal ultrasonografi, fetal anomalilerin tanımlanmasında büyük önem taşıdığı, eğer önceki gebelikte sakatlık mevcut ise, gebenin yaşı 35 yaş üzerinde ise, akraba evliliği mevcutsa, gebelikte ilaç kullanımı veya gebenin hastalık öyküsü varsa, gebelik IVF veya tüp bebek uygulama teknikleri ile elde edilmiş ise ve ikili, üçlü, dörtlü tarama testleri risk veriyor ise hekimin mutlaka 17 ilâ 23. haftalarda fetal detaylı ultrasonografi önermesi gerektiği, öte yandan hekimin, yapmış olduğu gebelik takibinde, tarama testleri ile ortaya çıkan yeni risk faktörlerini temel risk faktörleriyle çarpmak suretiyle risk belirlemesi sonrasında bir üst seviye olan ve girişimsel müdahale olarak nitelendirilen kesin tanı tetkiklerinin önerilmesi gerektiği, bunların bebeğin plasentasından ya da içerisinde bulunduğu amniyon sıvısından örnek alınarak yapılacak olan CVS veya amniosentez (su alınması) olduğu, prenatal tarama testleri normal çıkan fakat ultrasonda down sendromu açısından risk saptanan gebelikler için de amniosentezin önerilmesi gerektiği, bu yöntemlerle kromozom analizi neticesinde down sendromu teşhisinin kesin olarak konulabileceği tespitleri yer almaktadır.
30. Görüldüğü üzere gebelik takibi yapan hekim tarafından yukarıda belirtilen hususlara dikkat edilerek gerekli tarama testlerinin önerilmesi, tarama testleri hakkında hastanın aydınlatılması, riskli bir durum karşısında fetal detaylı ultrasonografi, CVS veya amniosentez yaptırılmasını önerilmesi ve bunlar hakkında bilgi verilmesi gerekmektedir. Ancak hekimin, riskli bir durumun tespit edilmesi karşısında dahi anneyi anılan testleri yaptırmaya veya kesin tanı yöntemlerine başvurmaya zorlaması mümkün değildir. Hekim sadece gerekli aydınlatmayı yaparak gerekli olan işlemlerin yapılması için öneride bulunmalı; ikili, üçlü, dörtlü test gibi prenatal tarama testlerinde risk saptandığında dahi kesin tanı için gerekli olan CVS veya amniosentez işlemlerini yaptırması kararını, bu işlemler bazı riskleri içerdiği için hastaya bırakmalıdır.
31. Davacı taraf, elde edilen test sonuçları noktasında sigortalı hekim tarafından yeterince bilgilendirilmediklerini, amniosentez testi yapılması hususunda aydınlatılmadıklarını, aydınlatma yapılmış olsa idi risklerini de göz önüne alarak amniosentez testi yapılmasını isteyeceklerini ve test sonucuna göre gebeliği sonlandırma haklarını kullanacaklarını ifade etmiş, dolayısıyla sigortalı hekimin mesleki kurallara aykırı davrandığını, eyleminin tıp kurallarıyla bağdaşmadığını ve hekimin kusurlu olduğunu ileri sürerek zorunlu sorumluluk sigortası limiti dâhilinde maddi ve manevi tazminat isteminde bulunmuşlardır. Gerçekten de 2827 sayılı Nüfus Planlaması Hakkında Kanun’un “Gebeliğin sona erdirilmesi” başlıklı 5. maddesi; “Gebeliğin onuncu haftası doluncaya kadar annenin sağlığı açısından tıbbi sakınca olmadığı takdirde istek üzerine rahim tahliye edilir. Gebelik süresi, on haftadan fazla ise rahim ancak gebelik, annenin hayatını tehdit ettiği veya edeceği veya doğacak çocuk ile onu takip edecek nesiller için ağır maluliyete neden olacağı hallerde doğum ve kadın hastalıkları uzmanı ve ilgili daldan bir uzmanın objektif bulgulara dayanan gerekçeli raporları ile tahliye edilir” hükmünü haizdir. Yine Rahim Tahliyesi ve Sterilizasyon Hizmetlerinin Yürütülmesi ve Denetlenmesine İlişkin Tüzük’ün “On Haftayı Geçen Gebelikte Rahim Tahliyesi” başlıklı 5. maddesi; “Gebelik süresi on haftayı geçen kadınlarda, rahim tahliyesi yapılamaz. Bu durumdaki kadınlarda, ancak, Tüzük’e ekli (2) sayılı listede sayılan hastalıklardan birinin bulunması halinde ve kadın hastalıkları ve doğum uzmanı tarafından rahim tahliyesi yapılabilir. Hastalığın, kadın hastalıkları ve doğum uzmanıyla bu hastalığın ilişkin olduğu uzmanlık dalından bir hekimin birlikte hazırlayacakları, kesin klinik ve laboratuvar bulgulara dayanan, gerekçeli raporlarla saptanması zorunludur” şeklindedir. Anılan Tüzük’e ekli (2) sayılı listeye bakıldığında ise “Down Sendromu”nun da bu kapsamda sayıldığı görülmektedir. Dolayısıyla down sendromu tespit edildikten sonra, bir kurul tarafından düzenlenecek rapor neticesinde, anne ve babanın da ortak kararıyla on haftadan sonra da gebelik sonlandırılabilmektedir. Eğer hekim aydınlatma yükümlülüğüne aykırı davranmaz ve gerekli hususları aileye önerir ise ailenin Kanun tarafından tanınan bu hakkı kullanması mümkün olabilecektir. Başka bir deyişle down sendromu riski durumunda hekimin aydınlatma yükümlülüğü ayrı bir önem kazanmakta; hekimin bu yükümlülüğe aykırı davranışı neticesinde ise aileye yasal olarak tanınan bir hak ailenin elinden alınmaktadır.
32. Davacı …..ilk olarak gebeliğinin 15. haftasında 12.09.2012 tarihinde Özel …. Hastanesi’nde Kadın Hastalıkları ve Doğum Uzmanı olarak görev yapan sigortalı ….. tarafından gebelik takibine başlanmış; hekim tarafından hasta epikriz kaydında “hastanın 14 yıldır çocuğunun olmadığı, suni dölleme (IUI) yöntemiyle gebe kaldığı ve kan uyuşmazlığı bulunduğu” belirtilmiştir. Bu hususlar daha sonraki hasta epikriz kayıtlarında da yer almakta; ancak bu kayıtlarda down sendromu ile ilgili bir ibare bulun….tadır. 12.09.2012 tarihli muayenede protokol defterinin 8815 sıra numarasına “#Riskligebelik, A/S istendi, USG” şeklinde kayıt düşülmüştür. 24.09.2012 tarihli muayenede ise protokol defterinin 9152 sıra numarasında “3’lü test, Ayrıntılı USG, A/S istendi, USG” şeklinde kayıt yer almaktadır. Bu muayene sonrası davacı …..tarafından üçlü test için numune verilmiş, 01.10.2012 tarihli down sendromu sonuç raporunda “Tr-21 riski” 1:51 olarak gösterilmiştir. Raporda 1:51 oranının “51 kadından sadece 1 tanesinde trisomy 21’li gebeliğe rastlandığı” anlamına geldiği belirtilmiştir. Rapor sonrasında protokol defterinin 9152 sıra numarasındaki “3’lü test” yazısının karşısına ok işareti çizilerek 1/51 ibaresinin yazıldığı görülmektedir. Ayrıca 17.10.2012 tarihli muayenede protokol defterinin 9792 sıra numarasında “USG” şeklinde kayıt, 07.11.2012 tarihli muayenede protokol defterinin 10348 sıra numarasında “OGTT, TKS, indirect comb” şeklinde kayıt, 28.11.2012 tarihli muayenede protokol defterinin 10971 sıra numarasında “Riskli gebelik, TR 21-1/51, A/S yaptırmamış, muhtemel down bilgisi verildi” şeklinde kayıt, 19.12.2012 tarihli muayenede protokol defterinin 11663 sıra numarasında “3’lü tarama 1/51, A/S yaptırmamış, down sendromu bilgisi verildi, fetal eko istendi” şeklinde kayıt yer almaktadır. 09.01.2013 ve 30.01.2013 tarihli muayenelerin ise protokol defteri kayıtları dosya kapsamında bulun….tadır.
33. Hemen belirtilmelidir ki, 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 72. maddesi; “İcrayı sanat eden tabipler, diş tabipleri, dişçiler ve ebeler numunesi veçhile Sıhhiye ve Muaveneti İçtimaiye Vekaleti tarafından tertip ve mahalli sıhhiye memurlarınca musaddak, hastaların isim ve hüviyetlerini kayda mahsus bir protokol defteri tutmağa mecburdurlar. Bu defterlerin kuyudu ücretten mütevellit davalarda sahibi lehine delil ittihaz olunabilir. Şu kadar ki müstenidi iddia olan kaydın hilafı vesaik veya delaili muteberei saire ile ispat edilebilir” hükmünü haizdir. Aynı Kanun’un 73. maddesi ise “Protokol defterlerinde tahrifat yapan ve mugayiri hakikat malumat derceylediği sabit olan tabipler, diş tabipleri, dişçiler ve ebeler Türk Ceza Kanununun belgede sahtecilik suçuna ilişkin hükümlerine göre cezalandırılır” şeklindedir. Buna göre Kanun’da belirtilen kişilerin protokol defteri tutması zorunludur. Protokol defterindeki kayıtlar, aksi ispat edilebilecek karine niteliğindedir. Öte yandan Özel Hastaneler Yönetmeliği’nin 48/1 maddesinde de özel hastanelerin acil servis, poliklinik, klinik, röntgen, laboratuvar ve ameliyathane gibi tıbbî hizmet ünitelerinde, sayfa ve sıra numarası verilmiş ve her sayfası müdürlükçe mühürlenmiş protokol defterlerinin tutulmasının zorunlu olduğu belirtilmiştir.
34.Yukarıda belirtildiği üzere Türk hukukunda aydınlatma yükümlülüğünün yazılı olarak yapılması gerektiğine ilişkin bir düzenleme yer almadığı gözetildiğinde hastanın aydınlatılması sözlü ya da yazılı şekilde gerçekleştirilebilir. Dolayısıyla aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiği hususu hekim ve zorunlu sorumluluk sigortacısı tarafından her türlü delille ispatlanabilir. Bu kapsamda aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilip getirilmediği hususu somut olay özelinde hastanın eğitimi, yaşı, kültürel seviyesi ve hekim veya hastane tarafından tutulan kayıtlar serbestçe değerlendirilerek tespit edilmelidir. Bu itibarla somut olayda da davacının 14 yıldır çocuğunun olmadığı, 38 yaşında olduğu, suni dölleme (IUI) yöntemiyle gebe kaldığı ve lise mezunu olduğu gözetildiğinde davacının 24.09.2012 tarihinde hekim tarafından kendisinden istenen üçlü tarama testini yaptırmış olmasına rağmen, aynı gün istenen A/S (Amniosentez) testi konusunda aydınlatılmamış olduğunu ileri sürülmesinin çelişkili olduğu, öte yandan protokol defterinde yer alan Amniosentez ve down sendromu konusunda bilgi verildiğine ilişkin kayıtların aksinin davacı tarafça ispatlanmadığı anlaşılmaktadır.
35. Dosya kapsamından sigortalı doktorun çalıştığı özel hastanede amniosentez testinin yapılamadığı, sigortalı doktorun sadece gebelik takibi yaptığı ve amniosentez testini yapma imkânının bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bununla birlikte CVC ve amniosentez gibi testlerin kesin tanıya ilişkin testler olduğu, bu testlerin tedavi olarak nitelemeyeceği, dolayısıyla anılan testleri yaptırmayan hastanın tedaviyi reddettiği anlamının çıkarılamayacağı çok açıktır. Bu itibarla amniosentez testi yaptırmayan hastadan amniosentez hususunda aydınlatıldığına dair imzasını taşıyan yazılı onam alınmasına da gerek bulun….tadır; ayrıca sigortalı hekimin kendisinin yapamayacağı bir işlemle ilgili davacıdan imzalı, yazılı onam alması da hayatın olağan akışına aykırı olacaktır. Dolayısıyla sigortalı hekimin gebeliğin haftasına uygun olarak gerekli tarama testlerini, amniyosentez ve ayrıntılı USG gibi tetkikleri önerdiği, davacıyı amniosentez ve down sendromu hususunda aydınlattığı, davacının kendi iradesi gereğince amniosentez testini ve ayrıntılı USG’yi yaptırmadığı ve sonuç olarak sigortalı doktorun tıbbî kötü uygulamasının bulunmadığı ve kusursuz olduğu kabul edilmelidir.
36. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında; hekimin üçlü tarama testi sonucunda elde edilen sonucu, kesin tanı için başvurulabilecek yöntemleri, bu yöntemlerin risklerini hastaya açıklaması ve bu açıklamanın hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapılması gerektiği, hastayı bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü bulunan hekimin bu yükümlülüğünü mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiğini ispatlamak zorunda olduğu, hekim tarafından düzenlenen protokol defterindeki kayıtların delil olarak kabul edilemeyeceği, bu itibarla direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerle bozulması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de; bu görüş yukarıda açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.
37. O hâlde, Bölge Adliye Mahkemesince yazılı şekilde karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmediğinden usul ve yasaya uygun direnme kararının onanması gerekmiştir.
IV. SONUÇ:
Davacılar vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının ONANMASINA,
Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 22.03.2022 tarihinde oy çokluğu ile kesin olarak karar verildi. “
DEĞERLENDİRMEMİZ:
Malpraktis Down Dosyalarında Aydınlatmanın İspatı, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Kararı ile Kadın Doğum Uzmanlarını çaresiz bırakan ve Sağlık Bakanlığının dahi bugüne kadar uygulamaya koymadığı poliklinik hastalarından aydınlatmanın ispatına yönelik aydınlatılmış onam alınması işleminin pratiğe ve hayatın olağan akışına aykırı olduğu hususları özellikle Aydınlatmanın Sözlü olduğu ve her tür delille ispatlanabileceği karara bağlanmıştır.
YHGK Kararındaki Can alıcı Görüş ve tespitleri sıralayacak olursak;
Aydınlatmanın sözlü ya da yazılı olabileceği ve aydınlatmanın ispatı her türlü delille yapılabileceği,
“Öte yandan Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 18. maddesi gereğince……………… hasta, tıbbî müdahaleyi gerçekleştirecek sağlık meslek mensubu tarafından tıbbî müdahale konusunda sözlü olarak bilgilendirilir. Dolayısıyla hastanın aydınlatılması sözlü ya da yazılı şekilde gerçekleştirilebilir. Başka bir deyişle hekimin hastasını aydınlatma yükümlülüğü kapsamında yazılı aydınlatma belirli ölçüde ispat kolaylığı sağlasa da şekil serbestisi söz konusudur. O hâlde aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiği hususu hekim tarafından her türlü delille ispatlanabilir. “
“Türk hukukunda aydınlatma yükümlülüğünün yazılı olarak yapılması gerektiğine ilişkin bir düzenleme yer almadığı gözetildiğinde hastanın aydınlatılması sözlü ya da yazılı şekilde gerçekleştirilebilir. Dolayısıyla aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiği hususu hekim ve zorunlu sorumluluk sigortacısı tarafından her türlü delille ispatlanabilir. …………… Bu itibarla somut olayda da davacının 14 yıldır çocuğunun olmadığı, 38 yaşında olduğu, suni dölleme (IUI) yöntemiyle gebe kaldığı ve lise mezunu olduğu gözetildiğinde davacının 24.09.2012 tarihinde hekim tarafından kendisinden istenen üçlü tarama testini yaptırmış olmasına rağmen, aynı gün istenen A/S (Amniosentez) testi konusunda aydınlatılmamış olduğunu ileri sürülmesinin çelişkili olduğu, öte yandan protokol defterinde yer alan amniosentez ve down sendromu konusunda bilgi verildiğine ilişkin kayıtların aksinin davacı tarafça ispatlanmadığı anlaşılmaktadır.
Hasta kayıtlarının aksi ispatlanana kadar hekim lehine aydınlatma konusunda delil ve karine olarak kabul edileceği,
“……. 12.09.2012 tarihli muayenede protokol defterinin 8815 sıra numarasına “Riskli gebelik, A/S istendi, USG” şeklinde kayıt düşülmüştür. 24.09.2012 tarihli muayenede ise protokol defterinin 9152 sıra numarasında “3’lü test, Ayrıntılı USG, A/S istendi, USG” şeklinde kayıt yer almaktadır. Bu muayene sonrası davacı …..tarafından üçlü test için numune verilmiş, 01.10.2012 tarihli down sendromu sonuç raporunda “Tr-21 riski” 1:51 olarak gösterilmiştir. Raporda 1:51 oranının “51 kadından sadece 1 tanesinde trisomy 21’li gebeliğe rastlandığı” anlamına geldiği belirtilmiştir. Rapor sonrasında protokol defterinin 9152 sıra numarasındaki “3’lü test” yazısının karşısına ok işareti çizilerek 1/51 ibaresinin yazıldığı görülmektedir. Ayrıca 17.10.2012 tarihli muayenede protokol defterinin 9792 sıra numarasında “USG” şeklinde kayıt, 07.11.2012 tarihli muayenede protokol defterinin 10348 sıra numarasında “OGTT, TKS, indirect comb” şeklinde kayıt, 28.11.2012 tarihli muayenede protokol defterinin 10971 sıra numarasında “Riskli gebelik, TR 21-1/51, A/S yaptırmamış, muhtemel down bilgisi verildi” şeklinde kayıt, 19.12.2012 tarihli muayenede protokol defterinin 11663 sıra numarasında “3’lü tarama 1/51, A/S yaptırmamış, down sendromu bilgisi verildi, fetal eko istendi” şeklinde kayıt yer almaktadır. ….”
“Hemen belirtilmelidir ki, 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 72. maddesi; “İcrayı sanat eden tabipler, diş tabipleri, dişçiler ve ebeler numunesi veçhile Sıhhiye ve Muaveneti İçtimaiye Vekaleti tarafından tertip ve mahalli sıhhiye memurlarınca musaddak, hastaların isim ve hüviyetlerini kayda mahsus bir protokol defteri tutmağa mecburdurlar. Bu defterlerin kuyudu ücretten mütevellit davalarda sahibi lehine delil ittihaz olunabilir. Şu kadar ki müstenidi iddia olan kaydın hilafı vesaik veya delaili muteberei saire ile ispat edilebilir” hükmünü haizdir. Aynı Kanun’un 73. maddesi ise “Protokol defterlerinde tahrifat yapan ve mugayiri hakikat malumat derceylediği sabit olan tabipler, diş tabipleri, dişçiler ve ebeler Türk Ceza Kanununun belgede sahtecilik suçuna ilişkin hükümlerine göre cezalandırılır” şeklindedir. Buna göre Kanun’da belirtilen kişilerin protokol defteri tutması zorunludur. Protokol defterindeki kayıtlar, aksi ispat edilebilecek karine niteliğindedir. Öte yandan Özel Hastaneler Yönetmeliği’nin 48/1 maddesinde de özel hastanelerin acil servis, poliklinik, klinik, röntgen, laboratuvar ve ameliyathane gibi tıbbî hizmet ünitelerinde, sayfa ve sıra numarası verilmiş ve her sayfası müdürlükçe mühürlenmiş protokol defterlerinin tutulmasının zorunlu olduğu belirtilmiştir.
“Bu itibarla amniosentez testi yaptırmayan hastadan amniosentez hususunda aydınlatıldığına dair imzasını taşıyan yazılı onam alınmasına da gerek bulun….tadır; ayrıca sigortalı hekimin kendisinin yapamayacağı bir işlemle ilgili davacıdan imzalı, yazılı onam alması da hayatın olağan akışına aykırı olacaktır. Dolayısıyla sigortalı hekimin gebeliğin haftasına uygun olarak gerekli tarama testlerini, amniyosentez ve ayrıntılı USG gibi tetkikleri önerdiği, davacıyı amniosentez ve down sendromu hususunda aydınlattığı, davacının kendi iradesi gereğince amniosentez testini ve ayrıntılı USG’yi yaptırmadığı ve sonuç olarak sigortalı doktorun tıbbî kötü uygulamasının bulunmadığı ve kusursuz olduğu kabul edilmelidir.”
Hususlarını tartışma götürmeyecek şekilde ortaya koymuştur.
Malpraktis down dosyalarında aydınlatma ve onam ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Kararı yıllar süren tartışmalara son vererek Mahkemelere Down Sendromu Davalarında aydınlatmanın ispatına yönelik olarak uygulayacakları ve arayacakları noktaları tek tek sıralamıştır. Bu karar görülmekte olan tüm davaları ispat açısından etkileyecektir.
Bu kararda yer almamasına rağmen “Aydınlatma ve onamın ispatına yönelik sistemin kurulması hastanelerin sorumluluğundadır.” Adlı yazımızda da belirttiğimiz üzere;
“Aydınlatılmış onam hastanelerin sorumluluğudur ve hastanenin organizasyon sorumluluğu kapsamında değerlendirilmelidir. Hekim hastasını, Avrupa Biyotıp Sözleşmesi, Hekim Etiği Yönetmeliği ve Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 18. maddesi uyarınca sözlü olarak aydınlatır. Ülkemizde hızla artan malpraktis ceza ve tazminat davalarında hekimlik mesleğinin var olmasından bu yana var olan hekimin hastasını aydınlatma kavramı sözlü bir eylemdir.”
“Tekrarla aydınlatma hekim tarafından yapılır ve sözlü olur ancak hekime aydınlatma için yeterli sürenin verilmesi, aydınlatılmış onamların hazırlanması, poliklinik uygulamalarında ispata yönelik önlemlerin alınması, belgelerin alınması koşullarının hekimlere sunulması ve arşivleme olanağının sağlanması HASTANELERİN ORGANİZASYON SORUMLULUĞU KAPSAMINDADIR.”
Malpraktis Down Dosyalarında Aydınlatmanın İspatı ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Kararı çok sevindirici ve hayatın olağan akışına uygun bir karar olmakla birlikte Hastanelerin Organizasyon sorumluluğu ele alınmamıştır. Zira Hekimler lehine delil olabilecek hasta kayıtlarının bulunamaması, kaybedilmesi gibi durumlar karşısında hakkaniyet gereği arşivleme sorumluluğu bulunan Hastanelerin hekimin ispat araçlarını kaybettiği için Organizasyon sorumluluğuna dikkat çekilmelidir. Nitekim davalarımız içerisinde kapanan hastaneler, müdürlüklere devredilen arşivler ve hasta kayıtlarının kaybedildiği durumların söz konusu olduğu davalar mevcuttur. Bu durumda olan hekimler üzerlerine düşen tüm sorumluluğu özenle yerine getirmelerine rağmen davada ispat sorunu yaşayacakları açıktır. Bu durumda olan hekimler için de ileride hukuka uygun kararlar verilmesini bekliyoruz.
ARB.AV. AYŞE ACAR YÜCEL
HANYALOĞLU-ACAR HUKUK BÜROSU